北京市第一中级人民法院民事判决书 
                                                                                          （2009）一中民终字第7796号 

上诉人（原审原告）北京市京渝天河计算机软件技术有限责任公司，住所地北京市海淀区清华园街道清华大学东门华业大厦4404、4406、4408室。

法定代表人兰富荣，总经理。

委托代理人张佺，男，1978年10月24日出生，北京显明致公法律咨询服务中心职员，住甘肃省环县曲子镇南街2号。

被上诉人（原审被告）温秋生，男，1962年9月12日出生，汉族，北京艾克斯特信息技术有限公司技术顾问，住北京市丰台区东高地63栋己门80号。

委托代理人叶宏武，男，1983年5月16日出生，北京艾克斯特信息技术有限公司职员，住北京市海淀区复兴路32号北京市第六建筑工程公司。

被上诉人（原审被告）北京艾克斯特信息技术有限公司，住所地北京市海淀区成府路45号海升办公楼C座4层。

法定代表人王学顺，总裁。

委托代理人叶宏武，男，1983年5月16日出生，北京艾克斯特信息技术有限公司职员，住北京市海淀区复兴路32号北京市第六建筑工程公司。

上诉人北京市京渝天河计算机软件技术有限责任公司（简称京渝天河）因与被上诉人温秋生、被上诉人北京艾克斯特信息技术有限公司（简称艾克斯特）竞业禁止及侵犯商业秘密纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称原审法院）于2009年3月3日作出的（2008）海民初字第32750号民事判决（简称原审判决），在法定期限内向本院提起上诉。本院于2009年5月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。　

原审法院经审理查明：

京渝天河网站公示其主要产品为TH-PCCAD、TH-EDPS、TH-CAPP、THPDM、TH-DSB等。艾克斯特原企业名称为北京亿特克 科技有限公司，其于2008年10月24日经北京市工商行政管理局核准变更为现企业名称。艾克斯特网站公示其主要业务为“代理PTC公司中国区 PRO/E、 WindChill、Arbortext等全线产品及授权进行相关二次开发、技术咨询、服务、产品和市场拓展”。京渝天河、温秋生、艾克斯 特均对京渝天河与艾克斯特之间存在同业竞争关系一节不持异议。

温秋生于1997年11月3日进入京渝天河工作，于2006年9月22日担任京渝天河的副总经理和总工程师，后于2008年7月18日向京渝天河提出辞职。京渝天河和温秋生之间的劳动关系于2008年7月27日终止。

温秋生系京渝天河的股东，且其于2006年9月22日担任京渝天河的董事。京渝天河于2008年6月20日召开2008年第2次股东会，参会股东 为14人，分别为兰富荣、武晓峰、温秋生、曾宇波、赵家愖、胡震山、张彤、李超、邹炜坤、高耀军、孙甘平、牛忠富、马瑞云、北京东星冶金新技术开发公司。 京渝天河的董事会成员为7人，分别为董事长肖学文、副董事长林礼荣、董事兰富荣、董事王庆、董事武晓峰、董事温秋生、董事孙甘平。

温秋生和艾克斯特于 2008年8月12日签订劳动合同，约定温秋生在艾克斯特担任技术顾问一职，合同期限为3年，试用期为3个月；技术顾问的岗 位职责包括：参与项目的咨询支持并参与对公司现有咨询人员的业务培训，协助主管进行公司技术队伍的管理和技术人员能力的提升，将技术开发转换为产品，负责 指导和监督相关部门技术人员的工作，参与实施技术变革并维护公司在市场竞争中的领先地位，完成上级交办的其他工作；温秋生的薪酬待遇为：试用期月工资为 6000元（税前），试用期满转正后月工资为1万元（税前）且根据个人业绩发放奖金，年底奖金视个人工作表现及公司整体业绩而定。京渝天河曾于2008年 9月26日向艾克斯特发出“关于要求与温秋生解除劳动关系的函”，称艾克斯特与京渝天河在职董事温秋生签订劳动合同违反法律规定，并要求艾克斯特在收到函 件后7个工作日内解除与温秋生的劳动关系。

温秋生曾于2008年9月26日向京渝天河的董事会成员和股东分别发送手机短信和电子邮件，称鉴于其已于2008年7月从京渝天河辞职，其作为董 事已无法行使董事职务，故其申请辞去董事职务等。赵家愖、高耀军、牛忠富、马瑞云均曾出具证明称其已收到温秋生所发送的手机短信或电子邮件。京渝天河之法 定代表人兰富荣于2008年10月9日向温秋生回复手机短信和电子邮件，称温秋生系经京渝天河股东会选举产生的董事，请温秋生向京渝天河董事长肖学文提交 本人签名的辞去董事职务的书面申请，邮寄或传真给京渝天河的董事长肖学文和副董事长林礼荣等。

温秋生于2009年1月15 日作出“重申声明”，内容主要为：鉴于京渝天河的恶意诉讼，其不得不再次向各位股东和董事声明，其已于2008年9 月26日辞去京渝天河董事一职；根据我国法律相关规定，董事是接受股东委托而履行职责的，董事本人有权单方辞去董事一职，法律从未规定可以强迫一个人担任 或继续担任某一公司的董事等。温秋生于当日将该“重申声明”以挂号信的形式邮寄肖学文、林礼荣、兰富荣、武晓峰等京渝天河的董事会成员和股东，并将该“重 申声明”以电子邮件的形式发送京渝天河的董事会成员和股东。

温秋生和艾克斯特认为，股东会与董事之间的关系系以信任为基础的委托关系，股东会与董事均享有任意解除权，且无需征得对方同意；温秋生已于 2008年9月26日以发送手机短信和电子邮件的形式通知京渝天河的董事会成员和股东其申请辞去董事职务，温秋生辞去董事职务的意思表示已到达京渝天河的 董事会成员和股东，故温秋生业已于2008年9月26日辞去董事职务。京渝天河认为，董事如辞去职务需明确地向董事会提出书面申请，董事会就此申请组织和 召集股东会，由股东会投票表决是否准许董事辞去其职务；温秋生于2008年9月26日向其董事会成员和股东发送申请辞去董事职务的手机短信和电子邮件，并 不能发生辞去董事职务之法律效力，温秋生至今仍系京渝天河董事。京渝天河称其董事会于2009年1月20日收到温秋生以挂号信的形式邮寄的“重申声明”之 后，董事会已经准备组织和召集股东会，现正处于征集议题阶段，尚未确定正式召开股东会的时间。另查，京渝天河的公司章程中并无关于董事辞去职务程序的相关 规定。

中冶集团重庆钢铁设计研究总院（简称重庆总院）原系持有京渝天3bc6uoqv60”%股权的法人股东。重庆总院曾于2008年3月17日通知京渝天河的自然人股东其拟出让全部出资，京渝天河认为此事构成该公司的商业秘密。 京渝天河提交发件人为“陈帅 ”（chenshuai＠extech.com.cn）的电子邮件，发送日期为2008年9月23日，其中注明陈帅系艾克斯 特山东大区销售经理，且将重庆总院2008年3月17日通知作为邮件内容；京渝天河称该电子邮件系在其参加山东烟台东源变压器有限责任公司CAD项目竞标 过程中，温秋生和艾克斯特指使陈帅向客户发送，温秋生和艾克斯特此举已构成侵犯商业秘密。 温秋生称其与陈帅并不相识，艾克斯特则称因陈帅早已离职故无法核实该电子邮件之真实性，且温秋生和艾克斯特对该电子邮件之真实性均不予认可。另查，京渝天 河北方大区营销总监徐金光曾出具“东源变压器项目竞争过程中的问题汇报”，其中提及艾克斯特职员陈帅向客户发送附件内容为重庆总院2008年3月17日通 知的电子邮件并导致京渝天河的项目成交价格直接损失5万元等。温秋生和艾克斯特认为徐金光与京渝天河之间存在利害关系，故对该文件的真实性不予认可。

京渝天河曾于2008年10月20日与北京市炜衡律师事务所签订委托代理协议，约定京渝天河委托北京市炜衡律师事务所代理本案一审诉讼以及代理费为2万元等。北京市炜衡律师事务所于当日向京渝天河出具2万元的律师费发票。

上述事实，有温秋生辞职书、京渝天河证明、京渝天河2008年第2次股东会决议、京渝天河董事会成员名单、温秋生保险转移单、京渝天河“关于要求 与温秋生解除劳动关系的函”、“陈帅”电子邮件、重庆总院2008年3月17日通知、徐金光“东源变压器项目竞争过程中的问题汇报”、北京市工商行政管理 局企业名称变更预先核准通知书和名称变更通知、艾克斯特网站网页打印件、京渝天河网站网页打印件、京渝天河2006年第1次临时股东会决议和第2届董事会 第1次会议决议、EMS底单、委托代理协议、律师费 发票、温秋生和艾克斯特所签劳动合同、温秋生向京渝天河的董事会成员和股东分别发送的手机短信和电子邮件、赵家愖、高耀军、牛忠富、马瑞云证明、兰富荣向 温秋生回复的手机短信和电子邮件、温秋生“重申声明”、温秋生邮寄“重申声明”的挂号信照片、温秋生向京渝天河的董事会成员和股东发送“重申声明”的电子 邮件以及原审法院质证笔录、庭审笔录等在案佐证。

京渝天河向原审法院提交“温秋生”电子邮件数封，并以此证明温秋生曾多次策划并实施损害京渝天河利益的行为。因本案的案由为竞业禁止及侵犯商业秘密纠纷，温秋生是否曾策划并实施损害京渝天河利益的行为并不在本案审理范围之内，且京渝天河亦未就其所述的温秋生策划并实施损害其利益的行为向温秋生提出任何诉讼请求，故原审法院认为“温秋生”电子邮件数封均与本案缺乏关联性，不予认证。

原审法院认为：

有限责任公司董事未经股东会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。温秋生于 2008年8月12日担任艾克斯特技术顾问和副总工程师，京渝天河与艾克斯特之间存在同业竞争关系，且温秋生与艾克斯特所签劳动合同约定的“技术顾问”岗 位职责可证明温秋生已实际担任艾克斯特高级管理人员职务，而其时温秋生仍系京渝天河之董事，原审法院认为温秋生此举已违反了其作为京渝天河董事所应承担的 法定竞业禁止义务。

温秋生是否于2008年9月26日以发送手机短信和电子邮件的形式辞去京渝天河董事职务系本案争议焦点。原审法院认为，《中华人民共和国公司法》（简称公司法）对于有限责任公司董事申请辞职的形式和程序并无明确规定，京渝天河的公司章程对此亦无相关规定。公司法关于“董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务”之规定，可见公司法并 未禁止董事申请辞职，亦未对董事申请辞职规定形式要件或者设置程序条件，且董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数情况下“原董事”仍应履行董事职务 之规定应解释为一种例外规定，此例外规定可以推论一般情况即董事在任期内辞职不会导致董事会成员低于法定人数情况之下董事申请辞职即应发生辞去董事职务之 法律效力。关于董事申请辞职之形式，原审法院认为应可准确体现董事辞职之意思表示且顺利到达公司董事会或股东会，本案所涉的手机短息、电子邮件、书面函件 等均可。温秋生于2008年9月26日以发送手机短信和电子邮件的形式通知京渝天河的董事会成员和股东其申请辞去董事职务，且京渝天河的董事会成员和股东 业已知晓温秋生申请辞去董事职务之意思表示，原审法院认为，温秋生业已于2008年9月26日辞去京渝天河董事之职务。

温秋生于2008年9月26日辞去京渝天河董事职务之后，其无需承担京渝天河董事所应承担的法定竞业禁止义务，且京渝天河与温秋生之间亦无关于温秋生辞去董事职务之后仍需承担竞业禁止义务之约定，故温秋生于2008年9月26日之后并无违反竞业禁止义务之行为。

有限责任公司董事违反法定竞业禁止义务所得的收入应当归公司所有，原审法院对京渝天河要求温秋生支付其自2008年8月12日起至2008年9月 26日止在艾克斯特所得收入的诉讼请求予以支持。温秋生已于2008年9月26日辞去京渝天河董事职务且此后并无违反竞业禁止义务之行为，故京渝天河要求 温秋生继续履行董事竞业禁止义务、温秋生和艾克斯特解除劳动关系、温秋生向其支付2008年9月26日之后温秋生在艾克斯特所得收入，与事实不符，于法无 据，原审法院均不予支持。温秋生对于京渝天河为本案所支出的合理的律师费亦应一并予以赔偿。

商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。京渝天河称重庆总院于2008年3月17日通知其自然人股东拟出让全部出资一事系其商业秘密， 但京渝天河并未举证证明此事能为其带来经济利益或此事具有实用性，亦未举证证明其曾对此事采取保密措施，故京渝天河此项意见缺乏证据支持，原审法院不予采 信。且原审法院依据现有证据尚不能确认京渝天河所提交的发件人为“陈帅”的电子邮件之真实性，故京渝天河称温秋生和艾克斯特在其参加山东烟台东源变压器有 限责任公司CAD项目竞标过程中恶意披露其商业秘密，证据不足，原审法院不予采信。京渝天河要求温秋生和艾克斯特共同赔偿其因商业秘密被侵犯所致的经济损失8 万元，原审法院不予支持。京渝天河对于其不合理的部分诉讼请求所对应的诉讼费用应自行予以负担。

综上，原审法院依据《中华人民共和国公司法》第四十六条、第一百四十九条之规定，判决：一、温秋生向京渝天河支付其自二○○八年八月十二日起至二○○八年九月二十六日止在艾克斯特所得的收入以及诉讼合理支出费用共计一万四千元；二、驳回京渝天河对温秋生的其他诉讼请求；三、驳回京渝天河对艾克斯特的全部诉讼请求。

京渝天河不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定温秋生违反其作为京渝天河董事所应承担的法定竞业禁止义务与事实相符，但其认定温秋生 辞去董事的时间与事实不符，且对于该事实认定适用法律不当。温秋生为上诉人的董事，未经股东会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会， 自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。其从2008年8月12日进入与上诉人有同业竞争关系的艾克斯特工作至今，仍为上诉人的董事，根据公司法的规定，其违反作为公司董事的法定竞业禁止义务，上诉人对其在此期间所得收入享有归入权。二、原审法院认定上诉人的法人股东拟出让全部出资一事不属于商业秘密与 事实不符。上诉人的法人股东重庆总院曾于2008年3月17日通知上诉人的自然人股东其拟出让全部出资，涉及122.46万元（占全部股 dfe4uqjh90in61’%）的股权转让，具有实用性；此消息只通知到上诉人的股东和董事层面，因此具有秘密性；发现有公司高层存在故意损害公司、 企图窃取公司资产的行为时，法人股东派出纪委干部和法律顾问对 上诉人进行了调研，同时委托公司副董事长就此事专程召开特别会议，采取了保密措施，因此符合保密性的特征。在上诉人参加山东烟台东源变压器有限公司CAD 项目竞标时，温秋生与艾克斯特串通，秘密向竞争对手透露上诉人的控股股东即将进行股权转让的内部消息，直接导致上诉人在该项目上损失人民币5万元。上诉人 请求二审法院判令：1、撤销原审判决；2、温秋生进入艾克斯特，即2008年8月12日至2009年1月15日期间的收入共计36 558元归上诉人所 有。

被上诉人温秋生与艾克斯特共同辩称：董事可以辞职，无须征得股东会的同意。温秋生已于2008年9月26日以发送手机短信和电子邮件的形式通知京 渝天河的董事会成员和股东其申请辞去董事职务。京渝天河股东会已于2008年6月20日表决通过重庆总院出让全部出资，且通过工商部门可以公开查询重庆总 院已非京渝天河股东一事，此事并非京渝天河的商业秘密。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院予以维持。

本院经审理查明：

在本案二审过程中，京渝天河认为只有四名股东收到了手机短信或者电子邮件，其对原审法院认定的其他事实没有异议。本院在原审法院查明事实的基础 上，另查明：京渝天河在原审法院组织的质证中，对温秋生及艾克斯特提供的中国移动出具的温秋生于2008年9月26日向各位股东、董事发短信的清单的真实 性表示认可，只是不认可温秋生以此种方式辞去董事职务的效力。在原审法院开庭审理本案期间，京渝天河表示：温秋生于2008年9月26日下午5点多钟发出 辞职的短信和邮件。

上述事实，有原审法院质证笔录和开庭笔录以及当事人在二审期间的陈述等证据在案佐证。

本院认为：

首先，由于法律、法规对董事辞职需要经过何种程序、履行何种手续没有明确的规定，京渝天河公司的章程对此亦无规定，原审法院依据公司法的 相关规定认定一般情况下，董事在任期内辞职未导致董事会成员低于法定人数时，董事申请辞职即应发生辞去董事职务之法律效力并无不当。本案中，温秋生于 2008年9月26日通过手机短信和电子邮件的形式通知京渝天河的董事会成员和股东其申请辞去董事职务，该意思表示已经被京渝天河的董事会成员和股东知 晓，应当发生相应的辞去董事职务的效力。因此，温秋生辞去京渝天河董事的时间是2008年9月26日。原审法院的认定并无不当。京渝天河关于温秋生至今仍 为其董事的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

其次，关于上诉人的法人股东重庆总院拟出让其法人股的信息是否属于商业秘密。商业秘密是 指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。京渝天河没有证据证明该信息能为其带来经济利益或者 具有实用性。另外，京渝天河也没有举证证明其对该信息采取了保密措施。由于2008年6月20日召开股东会时，重庆总院已经不再是京渝天河的股东，京渝天 河主张重庆总院拟出让其法人股的信息在“陈帅”发送邮件的时间即2008年9月23日时只通知到上诉人的股东和董事层面缺乏事实依据，同时也不能因此就认 为其采取了保密措施。故上诉人主张该信息为商业秘密不能成立，本院不予支持。京渝天河主张温秋生与艾克斯特透露其商业秘密缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费三千二百六十元，由北京市京渝天河计算机软件技术有限责任公司负担三千一百一十元（已交纳），由温秋生负担一百五十元（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费三百六十四元，由北京市京渝天河计算机软件技术有限责任公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

                                                   审　判　长　　彭文毅
                                                   代理审判员    江建中
                                                   代理审判员　　侯占恒
                                                   二 ○ ○ 九 年 六 月 十 九 日
                                                   书　记　员　　严  哲