一、互联网络与不正当竞争
互联网络为企业提供了一个广阔的新市场，这个市场虽然是虚拟的，但市场主体竞争行为的激烈程度却比真实市场环境下有过之而无不及。作为市场经济的 一种形式，网络经济同样受市场竞争规律的支配，与传统交易一样，网络交易也需要公平的竞争环境和良好的交易秩序。但竞争永远具有双重性，既包括正当竞争， 也包括不正当竞争，网络环境中阻碍信息产业发展的新型不正当竞争行为大量存在，现有法律是否可得以适用在互联网发展初期曾是一个颇有争议的问题。现在人们已达成共识，普遍认为如果网络环境下的竞争秩序失去规则的约束，网络交易就会失去安全保障，最终将制约电子商务的发展，而《反不正当竞争法》能够为IT产业创造一个有序的竞争环境。[①]但由于《反不正当竞争法》是1993制定的，当时没有考虑到互联网特定经营模式与传统环境下的区别，因此，现在用该法来调整网络不正当竞争行为显得捉襟见肘，法律的滞后性再一次凸显出来。[②]
虽然就其本质及法律的可适用性而言，网络虚拟空间的不正当竞争行为与现实市场环境下并无二致，但网络服务商的介入、网络技术体系的独特使得虚拟市场不正当竞争行为的责任认定在某些情况下显得更为复杂；网络的开放性、互动性、虚拟性决定了反不正当竞争法及其配套法规适用上的特殊性。这就需要法律介入时做适当的修改和完善，以更好地规范调整网络不正当竞争行为。
二、网络不正当竞争行为的表现形式及法律适用
所谓不正当竞争，是指经营者采取不正当手段争取交易机会，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。[③]我国《反不正当竞争法》所界定的不正当手段主要包括假冒或仿冒、垄断经营、商业贿赂、虚假广告、侵犯商业秘密、压价销售、搭售、不正当有奖销售、损害商誉、串通招投标等。利用Internet为工具，其中许多不正当竞争手段在网络空间有了新的表现形式。
按其主体不同，因特网上的不正当竞争行为可分为三类：传统企业之间利用网络进行经营活动过程中发生的不正当竞争行为、网络服务商与传统企业之间的不正当竞争行为以及网络服务商之间的不正当竞争行为。其中既包含传统不正当竞争行为在网络环境中的新表现，也有互联网络条件下独有的不正当竞争形态，具体来讲，主要有以下几大类：
（一）垄断经营
利用优势地位排挤竞争对手，进行垄断经营是商业活动中常见的现象，网络环境下也不例外。在域名注册市场，少数独占机构利用控制服务器与数据中心的地位，阻碍其他竞争者进入的不正当竞争现象一度非常严重。从国际上看，美国一开始就拥有了域名注册的垄断权，NSI公司（NETWORK SOLUTIONS, INC）下设的国际互联网络顶级域名管理机构InterNIC是统一注册、分配因特网域名资源的唯一机构，垄断产生了域名注册的巨额利润。在美国的域名注册垄断经营体系被互联网名称和地址分配公司（ICANN）打破后，我国国内的. CN定级域名注册权却一直为CNNIC独占，导致其收费标准、纠纷处理规则、注册权责等都由其自行决定，在某种情况下脱离了法律的监督。[④]
我国《反不正当竞争法》涉及独占事业不正当竞争行为的法律条款主要是第二条的原则性规定和第六条的具体规定，虽然条文比较笼统，但却鲜明地体现了打击公用企业等独占经营者（包括政府及其所属部门）排挤其他经营者公平竞争行为的立法宗旨。根据民法通则与反不正当竞争法的精神，鉴于我国域名注册市场的实际情况，建议制定法律明确域名注册管理机构的地位、注册工作中的权利义务关系、监督管理制度、司法救济机制等，结束域名注册管理机构自己制定规则排除其在域名注册侵权违约行为中承担任何义务的现状，调整和平衡域名注册管理机构与注册用户在域名注册和网址分配工作中的关系和利益。
此外，电信市场以及网络服务商（ISP）的垄断经营行为在适用《反不正当竞争法》的同时，宜制定规范力度更强的《反垄断法》进行调整。
（二）侵犯商标权及商业混同行为
假冒他人的注册商标、伪造或者冒用有标志、擅自使用他人的企业名称或者姓名以及知名商品特有或与之近似的名称、包装、装璜，造成混淆、误认、引人误解的虚假表示，属于《反不正当竞争法》明文禁止的不正当竞争行为。[⑤]2000年发生的我国首例因电子商务引发的不正当竞争——北京金洪恩电脑有限公司诉北京惠斯特科技开发中心不正当竞争案将假冒他人软件产品注册商标的行为扩展到了网络环境中，同样受到了《反不正当竞争法》的规制。
商业混同行为是经营者在市场经济活动中较常采用的一种不正当竞争手段，通过这种非法行为，侵权人无偿的利用其他经营者的市场优势提高自己的竞争能力并谋取利益，同时也给被混同的企业造成巨大的经济损失。[⑥]网络环境下侵犯商标权及商业混同行为主要表现在将他人的注册商标尤其是驰名商标注册为域名，利用他人商标的知名度进行不正当竞争。除适用商标法与不正当竞争法外，1996年1月美国通过了《联邦商标淡化法案》（Federal Trademark Dilution Act of 1995），加强了商标保护的力度，防止商标滥用，以平衡商标所有权人与域名所有人之间的利益。根据该法案，商标淡化行为是“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，或者存在混淆和误解或欺骗的可能性。”而不管商标所有人与他人之间是否存在竞争关系。
此外，采用图像链接时为增加其醒目性和识别性，设链者有时会使用他人的文字或图形商标作为链接标识，这种情况下极有可能导致商标侵权，尤其是在使用了他人弛名商标的情况下, 因为法律对弛名商标的保护力度更大，是严禁跨类使用的。[⑦]而视框链接的“加框”技术也有可能导致商标侵权的争议。[⑧]设链者可以在框中任意添加他人的文字和图案商标，以扩大自己网站的影响，提高自己网络服务的知名度或可识别性，这就涉及“商标淡化”问题。虽然我国商标法中没有反淡化的条款规定，但可以适用《反不正当竞争法》有关规制引人误解、市场混淆行为的条款来调整。
（三）域名纠纷
网络域名争议是近年来最新、最突出、法律适用最为复杂的网络纠纷类型之一，纯粹是伴随着国际互联网、万维网等信息技术的高速发展而出现的，其中与不正当竞争行为联系最密切的领域当属域名抢注。受商业利益的驱动和域名注册管理制度薄弱环节的影响，一些单位和个人将他人的商标、厂商名称、国际组织名称、网站名称、名人姓名等注册为自己的域名，再高价出售给商标、厂商名称所有者牟利或利用他人知名商标、名称的良好商誉达到混淆、引诱、误导消费者访问以攫取不正当商业利益的目的。这些欺诈性网站的不正当竞争行为受到权利人的反对，诸如国际奥林匹克委员会、国际足联、朱利娅罗伯兹的网上打假活动都得到了WIPO的支持。[⑨]另外对他人已注册并已取得一定影响的域名或网站名称“搭便车”，进行不正当竞争的行为在我国亦已出现，如2000年8月上海东方网股份有限公司（www.eastday.com）诉济南开发区梦幻多媒体网络技术开发中心eastdays.com域名纠纷案。
域名纠纷往往与其他权利纠纷发生竞合，应适用不同的法律如《商标法》、《反不正当竞争法》等分别予以处理。《反不正当竞争法》对于恶意的域名抢注行为以及其他纠纷是可以施加救济的，只要行为人违反了公平竞争、诚实信用的基本原则，其域名与他人的在先权利冲突，并通过损害他人经济利益来谋取利益，就可以认定该行为构成不正当竞争。与商标法相比，用反不正当竞争法来调整恶意域名抢注行为其标准比较客观，保护的对象更加全面，同时法律适用上更为灵活、开放。[⑩]但《反不正当竞争法》不能调整善意的域名冲突，只是保护公平有序的市场秩序，而不保护某项具体权利，对经营者之外的侵权者无法适用，这也是《反不正当竞争法》调整域名抢注的缺陷。[11]
（四）侵犯他人商业秘密
根据我国《反不正当竞争法》第十条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。在现实世界中，商业秘密的法律保护已经引起了国际社会的广泛关注，面对互联网的挑战，商业秘密的保护更加成为一个突出的问题，通过网络侵害商业秘密的后果往往更为严重。电子邮件的普及、国际信息网的运用与电子商务的开展，以及尔虞我诈的虚拟商场、不择手段获取商业利益的情形使得商业秘密时时处于岌岌可危的状态之中。[12]例如利用管理网站的优势，随意窃取、泄露或使用上网企业与个人的具有商业价值的保密性资料信息；员工利用电子邮件有意或无意地传送企业秘密商业信息；以FTP传输文件、BBS电子公告板、新闻组和远程登录等方式都可能造成对商业秘密的侵害；而可归属于计算机网络犯罪行为的黑客入侵、破坏等行为更是商业秘密的大敌，可能被追究刑事责任。根据《反不正当竞争法》第十条，经营者利用互联网通过不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密也可以构成不正当竞争行为，应受到该法的调整和规范。
（五）利用网络广告等手段进行虚假宣传
虽然各国反不正当竞争法严厉禁止经营者利用广告或者其他方法对商品作引人误解的虚假宣传，但近年来，涉及商标、标志假冒、不实广告、比较广告、虚假宣传而导致的国内外网络不正当竞争纠纷明显增多，如1999年发生的北京市鹤鸣日新市场拓展服务有限责任公司诉北京讯合科技有限责任公司不正当竞争纠纷案，被告因使用“最权威、第一家”等用语受到提供同类在线服务的原告的起诉。而通过强制性的网络不实广告进行不正当竞争的行为则不仅损害了同业经营者的利益，也给消费者造成直接或间接的经济损失。
网络世界中的虚假宣传行为与传统方式虽有区别，但所要达到的目的是一样的，即通过贬低别人、抬高自己来引诱消费者购买其产品或服务。[13]电子 商务经营者同样应遵守自愿、平等、公平、诚实信用的基本原则，欺诈、不实广告、虚假宣传等网络不正当行为违背了这一基本原则，不但损害了其他经营者的合法 权益，还妨害了正常的市场竞争秩序，应受到《广告法》、《反不正当竞争法》、 《消费者权益保护法》等法律的禁止和制裁。[14]北京市工商局2000年5月15日发布了《关于对利用电子邮件发送商业信息的行为进行规范的通告》，规 定利用电子邮件发送商业信息应本着诚实、信用的原则，不得违反有关法律法规，不得侵害消费者和其他经营者的合法权益。未经收件人同意不得擅自发送，也不得 利用电子邮件进行虚假宣传或发送违反《广告法》规定的商业广告。
（六）利用因特网侵害竞争对手的商誉
利用电子邮件、BBS等互联网工具造谣诽谤、捏造散布虚假事实，诋毁损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，误导消费者的行为已屡见不鲜，例如北京市普天新能源技术开发公司诉北京市中北高科机电公司司法文书上网不正当竞争案、 泉州联盛轻工企业有限公司诉泉州仕达斯制衣公司“旗牌王” 纠纷案。商誉作为企业无形财产直接关系到经营者在社会经济生活中的地位，影响甚至决定着经营者 的经营业绩和经济收益。网络环境下信息传播的迅捷、覆盖领域的广阔使得企业的商誉权显得尤为重要，诋毁商誉的行为不仅对经营者造成严重影响，也扰乱了社会 经济的良好竞争秩序，因此实践中法院对于侵权人故意制造散布虚假事实、诋毁竞争对手使其减弱或丧失竞争能力的行为都依据《反不正当竞争法》责令其停止侵害，赔礼道歉，赔偿损失。
（七）利用网络技术措施实施不正当竞争行为
网络技术是互联网发展的基础和支撑，新型的网络技术也会被不当利用进行不正当竞争，其中链接就是被经常使用的一种技术手段。例如利用深度链接方式绕过他人网站发布广告的页面（一般是主页），而直接进入次一级页面访问，导致被链网站的用户访问量和广告点击率下降，广告访问量及广告收入大为减少，还可以引诱用户阅读设链者主页上的广告，从而通过这种不正当竞争手段损害被链接网站的经济利益和竞争能力。甚至还可以利用视框链接将他人的网页内容作为自己页面的一部分，同时用户浏览器显示的仍是设链者的网站地址，导致用户极可能认为阅读信息是当前页面所提供，[15]其搭便车以及不劳而获的企图更加明显。
我国处理不当链接纠纷的实践经验还不太丰富，借鉴国外的司法案例，建议通过法律赋予合法网站正当实施链接技术的权利，以实现资源和信息最大范围的 共享，但应禁止链接权利的滥用，设链者应遵守诚实信用原则，不损害他人和社会公众的合法利益，尊重被链接网站不同意链接的声明或通知，双方亦可通过合同方 式进行授权许可。
网络中还有一类特殊的“不当埋设”行为，行为人以谋求不正当利益或贬损竞争对手的商业信誉为目的，将他人的商标、企业名称等埋设为自己网页的关键词，当用户利用搜索引擎工具进行搜索时，便会被导引至与搜索内容不相关的网页，给正当权利人带来不容忽视的负面影响，构成对权利人商誉的侵犯以及商标的淡化，是一种典型的不正当竞争行为。
（八）网站评比中的不正当竞争行为
自 1998年7月CNNIC开始举办优秀网站排行榜以来，各大网站为了获得好的名次、提高网站知名度、增加风险投资谈判的资本，拉选票“贿选” 等行为日益猖獗，网站作弊行为也越来越隐蔽。如利用高额奖励或回报引诱、欺诈企业或个人加入网站会员或浏览该网站；通过网站与网民的互动来吸引浏览者（俗 称炒人气），以增加知名度，并从知名度中间接或直接获利；[16]甚至出现了大量的假选票。这种行为虽然没有直接损害其他网站的经济利益，但对于以“注意 力”为支撑的网络经济而言，“浏览率”就意味着金钱，吸引公众的注意、提高网站知名度对于网络事业的发展极为重要。网站的不正当竞争行为对正常市场竞争秩序的影响也是极为恶劣的，应尽快制定法律予以规范。
（九）不正当销售行为
通过不正当有奖销售或低于成本价销售的方式进行不正当竞争并 不是现实世界中的专利，网络环境下变相的不正当销售行为也大量存在。特别是一些门户网站、电子商务交易平台网站等为提高访问量、吸引会员、增加广告收入， 而向访问者推出类似于“天上掉馅饼”的活动，只要访问者回答一些简单的问题，就可能通过每月的抽奖活动获得巨额的奖励，如一部汽车、甚至一栋房屋。《反不正当竞争法》以及国家工商行政管理局1993年12月24日发布的《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》都明文禁止最高奖金额超过五千元的有奖销售，但传统环境中不正当有奖销售的主体界定为经营者和购买者，此时被告网站可能以当事人主体资格不符为由进行抗辩，这就涉及到对有奖销售进行扩大解释的问题，以将这种具有客观危害性后果的行为纳入《反不正当竞争法》的调整范围。
为了排挤竞争对手，增加市场占有份额，某些网站还以低于成本的价格代理域名注册业务，[17]严重扰乱了市场竞争规律作用的发挥，给同类经营者造成实际的损失。此种情况也应视为《反不正当竞争法》第11条的规定的不正当竞争行为之列，可以扩展适用该法进行调整。
三、《反不正当竞争法》适用的特殊性
Internet本身的特性决定了网络不正当竞争行为法律适用上的特殊性，在涉及网络著作权、商标权、域名等侵权纠纷中，由于现有法律对网络环境下侵权行为的界定并不十分清楚，因而在法律适用上，反不正当竞争法常常作为知识产权法的“兜底”法，对于无法明确归属于传统知识产权法调整范围的网络纠纷案件，理论界与实践部门都倾向于尽量适用反不正当竞争法解决。而且反不正当竞争法的适用范围比较宽，对于网络上新出现的法律没有穷尽列举的损害其他经营者合法权益、扰乱社会经济秩序的行为都可以适用。在适用《反不正当竞争法》解决网络经济中不正当竞争纠纷的过程中，有以下几个问题需要注意：
（一）适用主体
《反不正当竞争法》只适用于经营者的行为，即从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人，[18]从该法的规定来看，还包括与不正当竞争行为有关的国家机关及其工作人员。对于经营者的界定，我们认为在网络环境中其范围不应过窄，宜从行为角度而非主体角度进行判断，这是与互联网大众化带来的利用普遍化相关联的。网上从事经营行为的主体许多并无法定经营资格，但其不正当竞争行为对其他经营者以及社会经济秩序所造成的危害后果往往更为严重，因此在司法实践中凡是在网上从事营利性活动的法人、其他经济组织和个人都可以被认定为经营者，其利用网络从事不正当竞争活动都应受到法律的规制。
网络环境下从事电子商务或其他营利性活动的网站、个人在反不正当竞争法的适用上都是没有障碍的，但一些公益性网站或不从事营利性活动的个人网站如果实施了《反不正当竞争法》禁止的不正当竞争行为，是适用《反不正当竞争法》还是适用民法通则的有关原则？现有法律并无明确规定，我们认为，界定经营者与非经营者的关键在于营利性标准，即使实施了《反不正当竞争法》禁止的不正当竞争行为，给其他经营者造成损失，但由于行为人本身并未以从损害行为中获利为目的，此时完全可以适用传统侵权法的基本原则进行规范。
（二）适用范围
网络经济中经营方式的特殊性决定了相关当事人之间关系的特殊性，网络服务商、经营者（包括传统经营者与网络经营者）、访问用户、消费者之间形成了错综复杂的关系，因而网络不正当竞争行为的认定也更为复杂，往往有扩大解释的趋向。也就是说反不正当竞争法在网络经济中适用的行为范围更为广阔。
传统的反不正当竞争法只在一国领域内具有效力，至于互联网上反不正当竞争法适用的地域范围，一般认为，至少在两种情况下的行政机关和法院可以行使管辖权：一是网站或互联网服务提供商的注册登记所在地，二是实施侵权行为或原告发现侵权内容的网络服务器、计算机终端设备所在地。[19]但由于互联网缩小了地理距离，可能出现在国外设立网站或注册域名而向国内提供服务的现象，以逃避内国反不正当竞争法的适用和管制；或者利用各国网络信息技术发展的非同步性，在国外的网站上主要针对外国经营者实施不正当竞争行为，这两方面都是今后反不正当竞争法立法与执法需要切实解决的问题。
（三）责任承担
根据《反不正当竞争法》，不正当竞争行为应承担相应民事责任、行政责任甚至刑事责任。该法第20条规定了民事责任损害赔偿额的计算方式，即被侵害的经营者的损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应承担被侵害的经营者因调查该不正当竞争行为所支付的合理费用，这一规定对网络环境下的不正当竞争行为所致损害赔偿同样适用。但在审判实践中，按《反不正当竞争法》第20条的规定计算网络不正当竞争行为的侵权赔偿额是非常困难的，例如侵权人抢注他人商标、名称等注册域名后并未使用，而是待价而沽，因此在未转让和出租前无法计算侵权人的侵权所得；被侵害人的经营损失同样难以确定。为了更加有效地制止各种不正当竞争行为，便利于司法审判，应当确定法定的赔偿额，根据侵权人的主观恶意、影响范围、危害程度等在一定范围内灵活适用。[20]例如美国在《反域名抢注消费者保护法》中，除将传统的商标损害赔偿方法适用于域名抢注案件外还增加了对抢注案件进行法定赔偿的规定，每个域名的赔偿额在1000美元至100000美元之间。
四、我国反不正当竞争立法在网络环境下的完善
我国对不正当竞争行为已颁布了《中华人民共和国反不正当竞争法》及配套法规进行规制，对于其表现形式明显可以归入法律规定范围之内的网络不正当竞争行为可以直接扩展适用，但由于我国现行立法尚未对网络经济中的不正当竞争行为加以直接、特别规定，在援引《反不正当竞争法》以及其他相关法律法规制止网上不正当竞争行为的过程中，已产生了现实法律不能满足网络发展需要的矛盾。而网络经济中独有的新型不正当竞争行为，如上述第三、七、八类只能根据《反不正当竞争法》的自愿、平等、公平、诚实信用、遵守公认的商业道德等一系列基本原则予以规制。在此仅就我国反不正当竞争法在网络环境下的完善提出几点建议：
（一）尽快修改《反不正当竞争法》，对该法列举的部分不正当竞争行为进行扩大解释，增加法律的可操作性。同时明确网络环境下不正当竞争行为的性质，增强“一般条款”的效力以扩大适用范围，保持法律的稳定性。
（二）适应各国立法发展趋势，建立完善包括反不正当竞争法、反限制竞争法、反垄断法在内的竞争法体系，对于商业秘密等特殊问题应制定单行法加以特别保护。在制定法律的过程中，应考虑到网络的特殊性，并使之在相关条款中有所体现。例如增加关于第三者责任的规定，通过立法明确网络服务商在不正当竞争行为中责任承担的原则与标准。
（三）当前的当务之急是由最高人民法院在总结审判经验的基础上出台关于网络经济中不正当竞争行为法律适用的司法解释，包括责任主体、行为要件、典型形态、处罚与赔偿等方面，以应付日益增多的纠纷与诉讼，改变法律适用混乱的局面，促进法律理解与适用的统一。
