一、著作权平行进口的概念、特点表现,平行进口问题产生的原因
1、著作权平行进口的概念
在介绍“著作权平行进口”的概念前,有必要先介绍一下“平行进口”的概念。根据通意,一般指独立进口商,以销售或者盈利为目的,从某国或地区购买在该国或地区合法出售的产品,并将购买产品进口至其他国或地区并再次销售的行为。由于该进口行为与进口国或地区享有独有进口权和垄断权人的利益相对平行,故称“平行进口”。
根据前述“平行进口”的概念可知,所谓“著作权平行进口”是指独立进口商,以销售或者盈利为目的,从某国或地区购买在该国或地区合法出售的著作权产品,并将购买的著作权产品进口至其他国或地区并再次销售的行为。
2、著作权平行进口的特点表现
A、平行进口作为一种进出口行为,严格来讲只产生于国际贸易中。
B、平行进口的产品并非盗版产品,而是带有合法著作权标记的正规产品。
C、平行进口的产品所涉及的著作权在进口国或地区已获得法律保护。
D、平行进口商的进口行为未得到本国或地区著作权人的授权或许可。
E、平行进口的产品与进口国或地区同一著作权产品在价格上存在较大的差异。通常平行进口产品价格较低。
F、平行进口商进口著作权产品的目的是为了再销售,并非是消费性使用,是一种商业行为,为个人或家庭使用的情况不属于平行进口行为。
3、著作权平行进口问题产生的原因
A、经济全球化与世界贸易自由化
经济全球化的不断地增强,各国或地区间经济相互依赖的程度也在不断增加。由于贸易的自由与便捷,一国或地区的著作权产品不仅在该国或地区内销售,同时也迅速的流向了国际市场,著作权贸易的飞速发展导致了大量平行进口问题的产生。
B、不同国家和地区间的价格差别
各国或地区因生产状况、经济发展程度和消费水平不同,对同一著作权产品的定价必然存在差别。在境外产品价格低于境内同一著作权产品价格时,境内销售商倾向于从境外进口相对低价的同一著作权产品,进口到境内销售。
C、著作权取得的自动保护原则
各国著作权法和国际公约都对著作权的取得采用自动保护原则,即作者在作品完成或发表、或出版之日起就自动享有版权,一般不需要像专利权和商标权的取得那样要经过特殊的程序、交纳一定的费用、提交一定的样本等。由于权利的易取得性,因而著作权领域出现平行进口问题的概率较大。
D、著作权保护的国民待遇原则
根据国民待遇原则,如果一个公约成员国国民创作了一部作品,他在所有成员国都享有平行著作权;如果一个非成员国国民创作一部作品,并首次发表于一个成员国,则该作品在其本国以及所有公约成员国都享有平行著作权;如果一个非成员国国民在某一成员国拥有住所,则其在本国以及所有公约成员国都享有平行著作权;如果一个非成员国国民的作品在另外一个非成员国出版,则根据出版国法律或两国协定,作者可能同时拥有这两个非成员国的平行著作权。因此,著作权保护的国民待遇原则决定了著作权平行进口问题的易发实属必然。
二、著作权平行进口相关参考法文
就中国大陆地区与著作权平行进口相关的可参考法文而言,包括但不限于:
世贸组织的《与贸易有关知识产权协议》(TRIPSAgreement)
《中华人民共和国著作权法》(2010)
《中华人民共和国著作权法实施条例》(2002)
《实施国际著作权条约的规定》(1992)
《中华人民共和国知识产权海关保护条例》(2004)
《中华人民共和国海关关于〈中华人民共和国知识产权海关保护条例〉的实施办法》(2009)
……
三、有关权利穷竭
之所以在这里介绍有关权利穷竭原则,是因为限制平行进口与支持权利穷竭理论是当代国际贸易法和知识产权法中争论颇为激烈的问题之一。狭义解释中,可以将权利穷竭=允许平行进口,即对限制平行进口的限制,两者属于平行进口在实践问题中相反的关键词和矛盾冲突的对象。
通意,权利穷竭原则是指当权利人在一特定地区授权生产、销售和使用某知识产权保护产品后,该权利人对该产品在该特定地区内的某类权利即已被“穷竭”,即用尽。权利穷竭原则对于保护正常经济秩序、保护商品流转过程中各方的合法利益和保护消费者的合法利益非常重要。
权利穷竭原则有其积极的作用和地位。它是对权利人独占权的合理限制,对稳定商业秩序和保护消费者利益有积极作用,也有限制权利人采用不正当竞争手段垄断市场的作用。但是,正如大多数的主张所述,权利穷竭原则必须和法律所鼓励和保护的权利人的独占权、垄断权保持合理平衡。为了落实对权利人的保护,权利穷竭原则的范围必须受到限制,亦即允许平行进口。
四、平行进口在中国著作权相关法文调整下的合法性
对于该合法性的判断,将从著作权权利内容、现行法律规定、司法判例、当事人约定、国情、国际惯例、国际趋势等角度分述。
1、就著作权法的权利内容而言
中国大陆地区的著作权法第10条规定了著作权包括17项权利,分别为:
(一)发表权,即决定作品是否公之于众的权利;
(二)署名权,即表明作者身份,在作品上署名的权利;
(三)修改权,即修改或者授权他人修改作品的权利;
(四)保护作品完整权,即保护作品不受歪曲、篡改的权利;
(五)复制权,即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利;
(六)发行权,即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利;
(七)出租权,即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利,计算机软件不是出租的主要标的的除外;
(八)展览权,即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利;
(九)表演权,即公开表演作品,以及用各种手段公开播送作品的表演的权利;
(十)放映权,即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利;
(十一)广播权,即以无线方式公开广播或者传播作品,以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利;
(十二)信息网络传播权,即以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利;
(十三)摄制权,即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利;
(十四)改编权,即改变作品,创作出具有独创性的新作品的权利;
(十五)翻译权,即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利;
(十六)汇编权,即将作品或者作品的片段通过选择或者编排,汇集成新作品的权利;
(十七)应当由著作权人享有的其他权利。
著作权人可以许可他人行使前款第(五)项至第(十七)项规定的权利,并依照约定或者本法有关规定获得报酬。
著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利,并依照约定或者本法有关规定获得报酬。
个人认为,其中13项财产权利中,与平行进口有关的权利主要包括:复制权、发行权、出租权、信息网络传播权,这四项权利。其他诸如摄制权、汇编权、翻译权等权利不符合“平行进口”的释义,不应属于探讨的范围。但就这四项权利而言,结合某项权利的定义、特点和平行进口的通意,亦可逐一排除而只剩发行权符合著作权中平行进口原则的适用对象。
其中:
复制权。该项权利属于对产品的复制,不是对进口产品的直接销售,不符合平行进口的通意。即,没有权利人合法授权的复制属于违法行为,这与“带有合法著作权标记的正规产品”这一平行进口的特征显然是不符的;
出租权。出租权的行使必须经过权利人的同意,没有权利人的同意显然是违法的行为,同上,在这里没有讨论的意义;
信息网络传播权。互联网的发展使得著作权产品跨境的传播越来越容易,它以有线或者无线方式,从某一点向不特定公众提供产品,公众对于产品的获得时间、地点等具有选择权, “信息(产品)”通过“网络”跨境“传播(进口)”的方式进行销售,这虽不同于传统意义上的进口,但这种现代网络的方式与传统进口方式同样能够达到“再销售”的效果。然而,结合平行进口的含义我们再来理解,则会发现,其实产品通过信息网络传播的方式进行销售,其实只是“发行权”的一种表现方式,即网络销售方式。
例:假设某独立进口商从某地合法购买产品后,在境内通过网络有偿下载方式向公众销售。
结合平行进口的含义,我们可以看出此时发行权与信息网络传播权更类似一种包括式和阶梯式的关系。所以,严格来讲信息网络传播权亦无法与平行进口相结合。
发行权,即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。发行权是权利人依法行使或授权他人行使的一项著作权,严格来讲,平行进口的方式并不属于依法行使发行权的行为,因为平行进口的行为并没有权利人的直接授权,而只是一种“再销售”的行为。所以,从严格意义的角度而言,发行权亦不应作为平行进口的结合对象。
但是,平行进口这种“再销售”的表现方式,却与发行权的表现方式近似甚至相同。所以,著作权中的发行权“似乎”成为唯一一个可以作为“限制平行进口”和“权利穷竭原则”依附的著作权。
2、现行法律规定
正如本文第二条(著作权平行进口相关参考法文)所述一样,截止到2010年4月1日著作权法修订实施之日,中国大陆地区著作权相关法文对著作权平行进口采取的是“回避原则”,即没有直接的法律依据。从“法无明文规定即自由”民事原则的角度判断,著作权产品的平行进口行为没有违法法律的强制性规定,即(默许)承认权利穷竭原则。
在知识产权法律领域中,专利法亦是承认权利穷竭原则的,但相对与著作权法中的默许方式,专利法采取的是直接规定。根据2009年10月修订的《专利法》第11条明确规定未经专利权人许可,不得销售和进口专利产品。此立场与《与贸易有关知识产权协议》第28条原则相符,有限制平行进口的作用;《专利法》第69条第(一)项允许由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后,使用、许诺销售、销售、进口该产品。此条款是权利穷竭原则在专利法中适用的直接依据。
(这也是2010年修订的专利法与2001年修订专利法的区别,旧专利法只在中国范围内承认权利穷竭原则,但不将权利穷竭原则延伸至平行进口)
3、司法判例
就中国大陆地区而言,截止至本文撰写时,作者尚未发现有著作权平行进口的司法案例出现。
4、当事人约定
无论是作为民事法律一般法的“民法通则”,还是本文中谈及的作为特别法的著作权法,在对待权利人权利行使方式,在没有违反法律强制性规定的情况下,均遵循“约定大于法定”的原则。
5、中国大陆地区国情
中国对著作权产品权利穷竭和平行进口问题采取了与《与贸易有关知识产权协议》相似的折衷立场,当然是与当前的国情和经济发展水平密不可分。从维护公众利益和防止垄断平抑价格角度而言,中国目前有保留地支持平行进口似乎更为有利。
6、国际惯例和趋势
各国根据其不同的利益出发点采取不同的策略和立场。世贸组织的《与贸易有关知识产权协议》(TRIPSAgreement)没有提出明确和统一的原则,反而为各国采用不同立场提供了发挥的余地。通常经济相对发达的国家支持限制平行进口的原则,经济相对不发达国家支出权利穷竭原则。
综上所述,从著作权权利内容、现行法律规定、司法判例、当事人约定、国情、国际惯例、国际趋势等角度分析来看,我们可以按照以下方法对著作权产品平行进口是否违反著作权法的规定进行初步判断:
A、尊重当事人的约定;
B、没有约定的情况下,著作权产品平行进口行为不违反著作权相关法文规定。
当然,这里需要补充一点,针对具体案件的判断尚需以案件的具体情况和表现方式详尽分析,且不能仅局限于著作权相关法文。(如:平行进口行为可能会被认定为“搭便车”的销售行为。平行进口商可能因无偿利用独家经销商先期投入大量资金进行 市场调研和广告宣传、建立可靠的销售网络、建立优质的服务系统、建立的商业信誉和商品声誉的情况下,反过来以价格上的优势获得竞争优势,违背诚实信用销售的原则,从而构成不正当竞争。)
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